自考本科论文范文(2)

　　在1905年Mohrv.williams以及1914年Schloendr v.Society of new york hosp之案件，皆认为未获得患者同意所进行之医疗系对患者身体之不法接触与侵袭，而对医师课以损害赔偿责任。在这两个案例中当时更注重患者的同意权，尚未注意到医师的说明义务。

　　在美国法上，“知情同意”最早出现在1957年加利福尼亚州上诉法院对Salgo事件的判决中，法官一方面首次导入了知情同意这一词汇，另一方面，也承认医生在告知的范围程度上有很大的裁量权。

　　一般认为，Sidaway v. Bethlem一案确立了英国法上的知情同意权。该案的判决认为患者只需被用普通的语言告知医生建议的治疗的性质，因其内容是由其他可靠的医生在相同的条件下可能的作为来决定。英国法上的知情同意与美国法上的知情同意的区别主要在于医生告知义务的法定范围要小于美国。

　　通过上述分析，我们知道，医患关系中的知情同意权最早通过判例形成重在同意原则，随后发展变迁到重在患者同意前医生的告知原则，并使医生的告知义务扩大，并逐步以法律的形式体现。

　　二、知情同意权的行使

　　(一)知情同意的能力

　　就患者而言，只有具备同意的能力，他所作的同意才可能有效。关于知情同意的能力有三种主张：

　　1、主张以民法上的行为能力为准。

　　2、主张以刑法上的责任能力为准。其主要观点是以患者是否具有构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力来判断其是否有知情同意的能力。

　　3、主张以有无识别能力为准。该观点认为应以有无理解同意医疗内容的能力为判断标准，即有理解同意的内容、意义和效果的能力，不须限于成年人。

　　“医患关系是一种民事法律关系，判断民事法律关系不能依据刑法理论，所以判定患者的同意能力不能以刑法的责任能力为依据。”所以第二种主张不可取。

　　对于第三种观点，笔者认为，研究患者知情同意的能力，无非是为了更好的维护患者的权益，因此在确定以何为标准衡量患者知情同意的能力，不应仅停留在理论层面，更应将理论与实务操作相结合，做到既不违背患者的意志又能最好的维护患者的切身利益。第三种主张以有无识别能力为准，在实务操作上较难准确把握其“度”，因“有无识别能力”这一表述的含义模糊不清，判断上可能智者见智，仁者见仁，主观成份较大，在具体个案上，为了达到准确的判断，可能还要动用司法鉴定、心理分析、仪器测定等手段，过程复杂繁琐，涉及其他专业领域，影响医疗效率，因此缺乏可操作性。

　　笔者认为第一种主张最适合用来作为判断患者知情同意的能力，理由有：

　　1、医患关系是一种民事法律关系，生命健康权属于人格权，人格权的处分亦属于民事行为的范畴。

　　2、“罗马法以来，民法均以一般人发育成长年龄为主要衡量指标，并以精神具体发育情况作为补充，建立了主要依年龄和精神健全双重标准的抽象判断模式”来确立民事行为能力的判断标准，由此确定的法定的年龄界限一般与自然人的心理能力和认知能力的成熟大体上一致。

　　3、因有法律明确规定了民事行为能力的年龄界限及相应的判断标准，作为医方而言，在判断患者是否有知情同意的能力上就有客观标准为依据，在实务的操作上更简便易行;医疗行业的某些规范也采取这种判断标准，如《病历书写基本规范(试行)》第十条中规定“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”。

　　4、以民法上的行为能力为标准是以不偏离维护患者的利益为宗旨，即除非患者的监护人或家属所做出的决定有损患者的利益或明显与患者具有充分理由的决定相违背，否则即使有理解同意的内容、意义和效果的能力的未成年人，由其监护人或家属代为履行同意权，亦不损害患者的利益。

　　(二)知情同意权的转移

　　当患者不具有知情同意的能力或者无法行使同意权(如患者重病致意识不清醒的情况)时，患者的亲属或监护人可代为做出同意，此时患者享有的知情同意权就发生了转移。

　　1、转移的方式。转移的类型有两种方式：(1)法定转移。患者知情同意权的转移，直接依据法律的规定，即法律规定当患者不具有知情同意的能力或者无法行使同意权时，患者的监护人或家属享有医疗知情权和代为同意的权利。(2)授权转移。具有知情同意能力的患者可以签署医疗委托授权书，指定一名或数名代理人代表患者做出医疗决定，由此产生的代理权只在患者丧失了医疗决定能力后生效。在医疗决定领域使用委托权的历史并不长。美国总统委托会于1983年准备了一份同意使用委托权指定医疗代理人的报告，现今，美国已有三分之二以上的州都有制定法特别许可医疗委托权的使用。我国安徽医科大学附属医院于2002年9月，在卫生部出台的《病历书写基本规范(试行)》后，为了避免需要手术治疗的患者知情后产生的医患困境，尝试实行“病情知情委托”制度。该制度规定，经患者、亲属同意，患者可以和委托代理人签订病情知情同意委托书，确定由代理人全权代表患者签署知情同意书。这种转让病人知情权的做法，在国内尚属首例。

　　2、转移的限制。患者的知情同意权一旦转移，其所做的代为同意也并非毫无限制。当患者的监护人或家属因继承或财产上的利益或其它不合理的理由拒绝同意时，该代为行使的同意权应为无效。在英国曾有一个13岁女孩子患扁桃腺肿，急需手术治疗，但其父母拒绝同意，结果造成女孩耳聋。法院认为：如拒绝对于手术的同意使患者无法接受适当的医疗时，被告应有同意的义务。代为同意应以患者的最大利益为前提，同时考虑到医学价值判断、社会价值判断、病人家庭价值的判断，推定本人意思等综合考虑。

　　(三)知情同意的限制

　　同意权并不是绝对的，在某些情况下可能会被患者滥用，此时医生有必要进行干预。最典型的情形就是患者拒绝治疗。患者的同意权中是否包含拒绝治疗的权利?“《患者权利宣言》揭示患者自我决定权时，载明患者有基于自己的自由意思，决定是否接受或拒绝治疗，肯定患者有拒绝的权利。但拒绝治疗有时与医生的注意义务相冲突，特别是容易与医生的医疗伦理、道德相冲突。”如有自杀未遂的病人，被送往医院治疗，由于内心有自杀的意思或由于惧怕社会舆论，很可能会拒绝治疗。通说认为，此时拒绝治疗是同意权的滥用，可以对其进行治疗。眼睁睁地看着一个社会人随意结束自己的生命，明显不符合大众情感，应当认为自杀行为违背公序良俗，所以这种时候，医生应当给予医治。 “承认拒绝治疗权并不等于承认死亡权，其不是绝对的权利，关键要考虑到病人的自身利益，同时又要考虑到拒绝治疗对社会、家庭产生的影响。”